A Nova Lei de Licitações: Avanços ou Mais do Mesmo?

É 1º de abril de 2021 e foi publicada a tão aguardada Nova Lei de Licitações e Contratos, Lei nº 14.133, e a pergunta que se faz é: a Lei representa avanço ou é um pouco mais do mesmo?

A resposta não é automática e tampouco simples. É preciso, antes, compreender para cumprir qual propósito ela foi criada e o que ela quer comunicar, para o que, podemos nos orientar pelo artigo 11, parágrafo único da nova Lei:

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações”. (gripo nosso)

Dessa leitura, já percebe-se que os órgãos e entidades públicas devem instituir sua política de governança, implementando processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para alcançar os objetivos de:

a) assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
b) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
c) evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
d) incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável;
e) promover um ambiente íntegro e confiável;
f) assegurar o alinhamento das contratações ao seu planejamento estratégico e às leis orçamentárias;
g) promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

Notadamente, a governança se mostra ingênita da nova Lei e transmite seus mecanismos de liderança, estratégia e controle em todo o texto, a fim de avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas, objetivando que as aquisições agreguem valor ao negócio fim de cada órgão e entidade pública, com riscos aceitáveis.[1]

Assim, torna-se importante assimilar, para a perfeita aplicação da norma,[2] os mecanismos da governança – liderança, estratégia e controle, que são um conjunto de práticas que visam incrementar o desempenho das organizações e se encontram impressos em diferentes partes no texto da Lei.

O mecanismo da liderança implica o conjunto de condições mínimas para o exercício da governança, a partir da premissa de que, para o alcance dos resultados esperados pela organização, os responsáveis pela alta administração nos órgãos e entidades públicas, assim como os profissionais que ocupam as principais posições da área de contratação, sejam probos, capacitados, competentes, responsáveis, motivados e familiarizados com as contratações públicas.[3]

Nesse sentido, o texto da Lei enfatiza pontos importantes que a liderança deve ater-se quando do exercício de seu papel, como as medidas de integridade voltadas aos agentes públicos (art. 7º, III e §1º; art. 9º); a gestão por competência (art. 7º, I e II) e a matriz de responsabilidade (art. 8º); o plano de capacitação (art. 18, §1º, X; art. 169, §3º, I; art. 173); e a definição de funções (art. 8º, §3º e 4º).

Por seu turno, o mecanismo da estratégia, dentro da mesma ótica de obtenção dos resultados das contratações, compreende ter uma definição clara de diretrizes, objetivos, planos e ações com critérios de priorização que respeitem o alinhamento entre os interesses das organizações e os das partes interessadas.[4]

Um planejamento estratégico bem estruturado, exequível e de fácil monitoramento e controle é de extrema importância no tratamento do mecanismo “estratégia” sob a ótica da boa governança. Nesse sentido, a Lei orienta, por meio do art. 19, as estruturas com foco à contratação pública que devem ser consideradas no planejamento estratégico das organizações:

Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:
I – instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;
II – criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
III – instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo;
IV – instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
V – promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia.

Para além da estrutura descrita acima, ainda devem ser consideradas outras ações como estratégicas nas organizações com fins de aprimoramento dos processos de contratações públicas: o programa de integridade e o plano de logística sustentável – PLS, pois vários dispositivos espelham seus parâmetros e diretrizes. O programa de integridade pode ser encontrado nos art. 25, §4º; art. 60, IV; art. 156, §1º, V; e art. 163, parágrafo único. Já o plano de logística sustentável – PLS, encontra-se descrito nos art. 4º; art. 11, IV; art. 18, §1º, XII; art. 25, §2º; art. 34; art. 42, inciso III; art. 45; srt. 60; art. 63, IV; e art. 75, IV, letra “j” e inciso XIV.

Vale lembrar que o planejamento estratégico deve ser considerado na etapa de elaboração do plano anual das contratações – é o que dispõe o artigo 12, inciso VII da Lei 14.133/21. A ausência de conexão e alinhamento entre o que é considerado estratégico para a organização e o que se contrata efetivamente no decorrer do exercício acaba levando ao desperdício passivo e ao não alcance dos objetivos da organização.

Por fim, o terceiro mecanismo da governança, o controle, trata das estruturas que possibilitam o acompanhamento das ações, o monitoramento dos resultados e a tempestiva correção dos caminhos, quando necessário.[5]

Um dos instrumentos essenciais para realização do controle é o gerenciamento e monitoramento de riscos, e a nova Lei deu ênfase a adoção dessa medida de controle preventivo por meio de três linhas de defesa:

Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:
– primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;
II – segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade;
III – terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo Tribunal de Contas.

Com relação à transparência, outro pilar do mecanismo “controle”, pode-se citar o tão festejado Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), previsto no art. 54, que visa garantir a transparência desses processos e permitir o controle social.

Destaca-se que o controle previsto na nova Lei se volta para o resultado e não está atrelado à inflexibilidade de procedimentos solenes. Essa orientação pode ser confirmada nos artigos 5º; 169, §1º e 170, sendo esse último dispositivo relevante reproduzir:

Art. 170. Os órgãos de controle adotarão, na fiscalização dos atos previstos nesta Lei, critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco e considerarão as razões apresentadas pelos órgãos e entidades responsáveis e os resultados obtidos com a contratação, observado o disposto no §3º do art. 169 desta Lei.

A nova Lei também é clara quando trata do atendimento do interesse da sociedade, objetivo comum principal dos órgãos e entidades públicas, quando prevê a possibilidade de manifestação de descontentamento das partes interessadas com a prestação do serviço ou, mesmo, de solicitação de informações.

Art. 123. Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato. Parágrafo único. Salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico, concluída a instrução do requerimento, a Administração terá o prazo de 1 (um) mês para decidir, admitida a prorrogação motivada por igual período.

Sem dúvidas, ouvir as partes interessadas e tomar decisões baseadas de fato em garantir o interesse da sociedade é uma mudança de paradigma na Administração Pública Outro dispositivo que demonstra mesma mudança e que fortalece a ideia da busca pelo interesse público, primado das contratações públicas, é o que se encontra no art. 147, que trata de procedimento maculado com irregularidades e medidas reparadoras a serem tomadas. Nos órgãos e entidades públicas, ainda é comum nesses casos a área de Controle se posicionar no sentido do desfazimento do ato e aplicação de sanção. Porém, essa decisão frustra o atendimento do propósito das contratações de obter o melhor resultado para a Administração Pública e, em si mesmo, não soluciona a demanda apresentada.

Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos:
I – impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;
II – riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;
III – motivação social e ambiental do contrato;
IV – custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;
V – despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados;
VI – despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;
VII – medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;
VIII – custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;
IX – fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação;
X – custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;
XI – custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.

Essa orientação de se alcançar o melhor resultado para a Administração Pública e guardando o interesse público está atrelada à essência da boa governança. A marca indelével do controle voltada ao combate à corrupção não funcionou, tampouco as inúmeras penas que foram aplicadas. Por isso, a gestão de riscos, monitoramento, aplicação e avaliação de indicadores de resultados é o que deve ser considerado pelos órgãos de controle.

Enfim, resta evidente que os princípios da governança permeiam por todo o texto da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Contudo, a nova Lei, a despeito de se apresentar moderna e atual com relação aos avanços decorrentes da implementação da governança nas contratações públicas, ainda é bastante prescritiva. São vários os dispositivos nela presentes que detalham como deve ser elaborado determinado documento ou realizado certo procedimento. Essas orientações deveriam figurar em regulamentos dos próprios órgãos responsáveis pelas contratações, pois dizem respeito a matérias voltadas aos procedimentos administrativos, os quais podem ser diferentes em cada organização.

Dito isso, retornamos à pergunta que dá nome a este artigo: a nova Lei representa avanços ou é mais do mesmo?

Ao nosso ver, não há resposta certa para essa questão. A Lei traz à tona várias colorações de procedimentos que podem, sim, tornar eficaz e eficiente os processos licitatórios no país sob os aspectos das boas práticas de governança. Entretanto, pender para o “avanço” ou para o “mais do mesmo”, dependerá da lente posta sobre a Lei. Melhor dizendo, o que o órgão ou entidade pública absorverá da Lei está intimamente ligado ao grau de maturidade em governança da organização.

A organização que tem grau elevado de maturidade de governança, certamente, terá melhoria qualitativas significativas em seus processos de trabalho e buscará conhecer e implementar os procedimentos inseridos na nova Lei. Para citar alguns exemplos, uma organização madura em governança poderá adotar o diálogo competitivo e contratação integrada; implantar programa de integridade e plano de logística sustentável; e aperfeiçoar seus controles, apoiando-se na gestão de risco e avaliação de resultados. Contudo, é importante que essas organizações estabeleçam uma estratégia de inovação para agregar valor para o seu negócio fim e não apenas inovar por inovar.

Por outro lado, a organização que apresenta grau inicial ou inexistente de maturidade da governança, como já indica sua baixa maturidade, poderá tender seu olhar para o aspecto descritivo da Lei, que traz como devem ser elaborados documentos e realizados alguns procedimentos auxiliares. De todo, esse olhar não torna a Lei “mais do mesmo”, visto que tais procedimentos podem apoiar as organizações na melhoria do seu grau de maturidade em governança como, por exemplo, adotar: o estudo técnico preliminar (art. 18, §1º); termo de referência (art. 6º, inciso XXIII e art. 40, §1º); pesquisa mercadológica (art. 23, §1º), elementos do edital (art. 25); credenciamento (art. 79); registro de preços (art. 82) e padronização (art. 43). Essa é, provavelmente, a realidade dos municípios com até 20.000 habitantes, ou seja, quase 70% dos municípios brasileiros.

Sobre essa categoria de entes da Federação, vale ainda destacar que os valores de dispensa de licitação foram majorados, isto é, a contratação direta para serviços e compras pode ocorrer até R$ 50.000,00 e, para obras e serviços de engenharia, até R$ 100.000,00 (art. 75, incisos I e II). Dito de outra modo, a maioria dos municípios enquadrarão suas contratações nessa modulagem, já que sobrevivem quase que exclusivamente com recursos do Fundo de Participação dos Municípios – FPM, o qual deverá sofrer redução nos próximos anos devido ao impacto da pandemia da Covid-19.[6] [7]

Dessa forma, denota-se que caberá a alta administração apoiar e patrocinar a implementação da etapa preparatória da licitação e a gestão de contratos e instrumentos auxiliares. Assimilados esses procedimentos, será possível, em alguns anos, avançar com a adoção de outras iniciativas mais modernas e complexas e que agregam valor à organização.

É importante, mais uma vez, alertar que os órgãos de controle dos pequenos municípios devem apoiar a estruturação da etapa de planejamento, gestão e fiscalização de contratos para atingimento dos objetivos da organização, incentivando a adoção da gestão de riscos e monitoramento com vistas a verificar se estão atingindo seus fins.

Vale destacar, ainda, que para a concretude de melhoria das contratações nos pequenos municípios é possível contar com o apoio de consultoria jurídica externa, a qual sempre foi repelida pelos órgãos de controle quando para fins de contratação direta por inexigibilidade de licitação, em função de uma visão ofuscada de que a singularidade representa serviço exclusivo e único.

Com a retirada do elemento da singularidade do art. 74, inciso III, é possível a contratação direta de consultoria jurídica, desde que fique demonstrado que não se trata de serviço rotineiro, capaz de ser executado pelo corpo técnico da organização, mas que dependa de profissional que detenha notória especialização.

Como podemos ver, a nova Lei representa avanços nos processos licitatórios se for analisada de forma correta pelas organizações. Não é possível determinar que as regras da Lei alcancem todos os órgãos e entidades públicas de maneira uniforme. Uma organização com grau elevado de governança, que já se encontra estruturada e com seus processos de trabalho adaptados, sofrerá recuo se ficar atrelada à parte prescritiva da Lei.

Lado outro, aquelas organizações que estão dando seus primeiros passos na implementação do sistema de governança da contratação pública deverão fortalecer as etapas de planejamento e gestão de contratos, acolher o roteiro descritivo da Lei e dar ênfase à definição de processos de trabalho. É recomendado, também, que as novidades sejam inseridas sem excesso, de forma gradual, para que não comprometam a continuidade do serviço. Enfim, se outro for o olhar dirigido para Lei, os órgãos e entidades públicas não avançarão ou não sairão do lugar.

Por todo o exposto, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos tem diferentes matizes e deve ser observada pelas organizações considerando o seu grau de maturidade em governança, sempre com o propósito de alcançar mais eficiência e reduzir custos para o contribuinte.

Dado o exposto, a Lei contém avanços, mas proporcionar esse salto evolutivo de efetividades das contratações públicas somente será possível se houver a intenção precípua que demanda toda implementação de novos regramentos, toda mudança de paradigmas, inclusive por parte dos órgãos e entidades públicas que não têm um grau elevado de maturidade em governança. É um excelente momento de potencializar a oportunidade desse novo marco das licitações para amadurecerem e adotarem as medidas, mesmo quando, amparados pela própria Lei, são desobrigados de seguir todos os meandros da engrenagem das contratações.

Tatiana Camarão é graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1993) e Mestra em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1997); Vice-presidente do Instituto Mineiro de Direito Administrativo – IMDA; professora licenciada do Centro Universitário UMA; professora da pós-graduação da PUC virtual e Damásio Educacional; Palestrante e instrutora de cursos de capacitação de servidores públicos; autora de diversos artigos.

Referências:

[1] Recomendamos leitura da Resolução nº 347, de 13 de outubro de 2020.

2 Governança em Contratações Públicas: A transformação passa pelos meios. Isabella Brito. Disponível em: http://www.licitacaoecontrato.com.br/assets/artigos/artigo_download_62.pdf

3 Ver conceito em: https://portal.tcu.gov.br/governanca/governanca-no-tcu/mecanismos-de-governanca/#:~:text=Mecanismos%20de%20Governan%C3%A7a%20do%20TCU,objetivos%20da%20organiza%C3%A7%C3%A3o%20sejam%20alcan%C3%A7ados. Disponível em: 2 de abril de 2021.

4 Art. 5º do Decreto n° 9.203, de 2017.

5 TCU – Referencial Básico de Governança, 2ª Versão, 2014.

6 A Confederação dos municípios comemorou a nova lei, em especial o aumento dos valores de referência de contratação por dispensa de licitação previstos nos art. 75, I e II. Disponível em: https://www.cnm.org.br/comunicacao/noticias/conquista-senado-aprova-nova-lei-das-licitacoes-texto-segue-para-sancao

http://temas.folha.uol.com.br/remf/ranking-de-eficiencia-dos-municipios-folha/70-dos-municipios-dependem-em-mais-de-80-de-verbas-externas.shtml

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