Nova Lei de Licitações: os desafios das mudanças na garantia de execução contratual

 

O Projeto de Lei n° 6.814/13[1], que trata da nova lei de licitações e contratos administrativos, prevê que a Administração pode exigir garantias dos participantes do processo licitatório e do contratado. Trata-se de faculdade prevista na lei, já que a garantia onera a contratação. Por isso, há que se ter cuidado de analisar caso a caso, antes de definir pela escolha desse encargo.

A esse respeito, já tivemos oportunidade de nos manifestar[2] ao afirmarmos que cabe à Administração verificar se, na licitação que estiver sendo aplicada a garantia, é oportuno exigi-la, levando em consideração que o contratado, provavelmente, irá embuti-la no preço. Ainda, sua exigência poderá inviabilizar a contratação, posto que o contratado, mesmo possuindo condições para realizar os atos do contrato, poderá não possuir bens ou recursos suficientes para efetuar a garantia.

Certo é, que no momento de julgamento da habilitação dos licitantes, em especial para verificação da qualificação econômica, o PL n° 6.814/17 previu que pode ser exigida garantia de proposta:

Art. 52. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré- habilitação.

  • 1º A garantia de proposta não poderá ser superior a 5% (cinco por cento) do valor estimado para a contratação.
  • 2º A garantia de proposta será devolvida aos licitantes no prazo de 15 (quinze) dias contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação.
  • 3º Implicará execução do valor integral da garantia de proposta a recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação.
  • 4º A garantia de proposta poderá ser prestada nas modalidades de que trata o § 1º do art. 89.

 

O art. 52 limita em até 5% o percentual que poderá ser exigido como garantia de proposta. Verifica-se, de pronto, o aumento no percentual da garantia a ser exigida para efeito de comprovação de qualificação econômica, que na Lei n° 8.666/93 é de até 1% do valor estimado da contratação.

Além disso, o PL estabelece que a garantia será devolvida aos licitantes no prazo de 15 (quinze) dias contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação. O prazo de devolução da garantia para os licitantes, marcado para depois da formalização do ajuste, tem razão de ser, na medida em que o atraso ou retomada da licitação geram para Administração Pública prejuízos, que devem ser ressarcidos.

Dessa feita, o licitante que se recusar a assinar o contrato[3] ou não apresentar a documentação prevista no ato convocatório, terá a execução do valor integral da garantia de proposta para ressarcir os prejuízos causados.

De outra banda, o PL n° 6.814/17 é novidadeiro ao prever no art. 62, § 6º, que os requisitos para a habilitação econômico-financeira poderão ser dispensados mediante apresentação de seguro-garantia, desde que previsto no edital.          Temos, aqui, a possibilidade de substituir toda a documentação que demonstra a saúde financeira da empresa pela apresentação do seguro-garantia. Na Lei n° 8.666/93, a garantia pode substituir a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, permanecendo a obrigatoriedade da apresentação do balanço patrimonial de demonstrações contábeis do último exercício social e certidão negativa de falência ou concordata, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica.

Não poderíamos deixar de anotar que não há no PL a vedação da exigência de garantia de proposta na modalidade pregão, conforme preceitua o art. 5°, inciso I da Lei n° 10.520/02. A questão que se coloca é saber se permanence essa restrição ou foi estendida, para essa modalidade, a possibilidade de requisitar garantia de proposta. Vale, aqui, lembrar que o art. 131, § 5º do PL n° 6.814/17, não revoga os normativos vigentes, exigindo sua aplicação aos mesmos. Vejamos:

  • 5º Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e aos arts. 1º a 47 da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.

Ou seja, na omissão do PL permanecem as normas vigentes do pregão.  Ademais, trata-se de erro colossal a possibilidade de exigência de garantia nesta modalidade, que tem o propósito de ampliar o rol de participantes no certame.

O art. 89 do PL n° 6.814/17 especifica as modalidades de garantias que podem ser exigidas, desde que previstas no instrumento convocatório, do contratado, cabendo a ele optar por uma delas.

Iremos detalhar um pouco melhor esse cardápio de garantias[4][5][6]:

– Caução em dinheiro (art. 89, I): é feito um depósito em conta vinculada ao contrato.

– Títulos da Dívida Pública sob a forma escritural mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda (art. 89, I): Os títulos devem ser emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda, observância ao disposto no inciso I, do §1°, do art. 56, da Lei n° 8.666/93, alterado pelo art. 26 da Lei n°11.079/04. O título deve ser recebido pela sua liquidez, e não, como era frequente, pelo simples valor de face atualizado.[7] [8]

– Seguro-garantia (performance bond) (art. 89, II): o seguro-garantia consiste em interessante opção para o particular, visto que possui um custo menor em comparação com as outras modalidades. O seguro-garantia é o ajuste realizado entre o licitante (contratado) e uma empresa seguradora, objetivando resguardar o contrato administrativo. Ressalte-se que não basta apenas a apresentação da apólice de seguro, é preciso, ainda, que se verifique se a empresa seguradora possui capacidade de eventualmente garantir a execução do contrato, pois muitas vezes, o valor exigido para a garantia é elevado, superando a capacidade econômica da empresa de seguros, exigindo-se o resseguro perante outras seguradoras.

– Fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no país pelo Banco Central do Brasil (art.89, III): a fiança bancária consiste em garantia fidejussória prestada pelo banco no qual este se compromete a garantir as obrigações de seu cliente (art. 56, §1º, III, da Lei nº 8.666/93).

A fiança bancária e o seguro garantia têm o mesmo efeito para o contratado, que é de assegurar o cumprimento das obrigações previstas no contrato. Na fiança bancária, por se tratar de uma operação ativa de crédito, o risco é exclusivo do banco, baseado no seu limite operacional e no crédito da empresa cliente. O banco assume sozinho o inadimplemento contratual. Daí decorre a razão de muitos bancos desestimularem a utilização deste tipo de garantia. Por sua vez, no seguro garantia, que é emitido por uma seguradora, o risco é pulverizado com várias seguradoras, isto é, o risco é dividido com os resseguradores. O seguro garantia não compromete o capital da empresa, pois não entra como operação de crédito, mas, sim, como prêmio[9].

Convém frisar, por oportuno, que é crucial que se verifique o prazo da garantia ofertada nas modalidades seguro-garantia e fiança bancária, pois, não é incomum verificarmos que a cobertura apresentada se exaure no prazo determinado, deixando a Administração Pública descoberta do ressarcimento do encargo.

Uma boa prática de gestão é prever, no instrumento convocatório e minuta de contrato, que a garantia só será liberada ante a comprovação de que a empresa cumpriu integralmente o contrato, inclusive com relação as verbas rescisórias trabalhistas.

Com relação à fiança bancária, Rodrigo Versule Fernandes sugere algumas precauções que a Administração deve tomar:[10]

Sugere-se que a Administração solicite, no instrumento convocatório, que a fiança bancária tenha disposição expressa com renúncia ao “benefício de ordem” constante do art. 827 do Código Civil, impedindo que o fiador retarde o pagamento da fiança ao beneficiário, executando antes os bens do devedor.

É importante frisar que existem muitas instituições financeiras não autorizadas pelo Banco Central que vendem fianças bancárias. Não é aconselhável aceitar garantias de tais estabelecimentos. Assim, sugere-se, também, consulta ao sítio na internet do Banco Central, no qual o administrador poderá encontrar a lista das instituições regularmente autorizadas.

Cumpre esclarecer, que a garantia de proposta e execução contratual, só pode ser exigida se estiver prevista no edital, caso contrário, não poderá ser imposta ao contratado posteriormente.[11][12]

Tratando, agora, da garantia de execução contratual, o art. 89 do PL estabelece que a Administração pode exigir, mediante previsão no edital, prestação de garantia no percentual limite de até 20% do valor inicial do contrato, devendo o percentual ser justificado por meio de análise de custo-benefício que considere os fatores presentes no contexto da contratação.

Como podemos ver, o percentual da garantia de execução contratual no PL ganhou musculatura comparado ao limite previsto na Lei n° 8.666/93, que é de até 5%.

Mais uma vez, alertamos acerca da necessidade pungente de avaliar se é essencial a exigência da garantia, que se presta a sanar os prejuízos causados pela má prestação contratual, na medida em que será incluído pelo contratado no valor final do ajuste esse percentual do encargo assumido.

A garantia dada na avença é liberada ou devolvida[13] após o recebimento definitivo que atesta o cumprimento da execução integral do objeto contratado[14][15]

A garantia deverá ser exigida antes da assinatura do instrumento do contrato, segundo orientação do TCU (Acórdão nº 2.292/2010) e fica a critério da contratada optar pela modalidade que irá ofertar.[16] Aliás, a comprovação da garantia oferecida pelo contratado deve ser anexada ao contrato, conforme orientação do TCU.[17]

O parágrafo § 2º, do art. 89, estabelece que poderá ser dispensada a prestação de garantia nos contratos de pronta entrega.

Vale esclarecer que as garantias contratuais existem para coibir que o recurso do contrato seja perdido. Daí, porque, no caso de pronta entrega não faz sentido exigir garantia, já que o fornecedor só vai receber depois da entrega do objeto contratado. Nos contratos de natureza continuada, caso ocorra a mora do contratado no cumprimento das obrigações do mês antecedente ao faturado, pode o tomador do serviço executar a garantia contratual para então cumprir as obrigações oriundas da segunda parcela de pagamento.

Outrossim,  nas obras e nos serviços de engenharia de grande vulto, que são aqueles cujo valor estimado seja superior a R$ 100.000,00 (cem milhões de reais)[18], o PL prevê que é possível exigir seguro-garantia com cláusula de retomada no percentual de 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato, hipótese em que o edital poderá prever a obrigação de apresentação de seguros adicionais.

O seguro adicional, conforme se depreende do art. 98, § 3° do PL[19], deve constar do edital e acolher  os débitos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, caso em que os trabalhadores serão beneficiários da apólice, devendo tal cobertura ser obrigatória nos casos em que a Administração seja tomadora de serviço para a execução indireta de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem a área de competência do órgão ou da entidade.

Podemos ver que a garantia contratual para serviços de engenharia de grande vulto ganhou robustez, podendo ser elevado para 30% do valor do contrato.

É importante destacar que no PL não encontramos a preposição “até”, que expressa o limite aceitável[20]. Assim sendo, não há liberalidade no percentual de imposição da garantia nas contratações de serviços de engenharia de grande vulto.

Ademais, o edital poderá prever a obrigação da seguradora de, em caso de descumprimento do contrato pelo contratado, sub-rogar-se nos direitos e nas obrigações do contratado, hipótese em que o contratado não poderá optar pelas modalidades de garantia previstas nos incisos I e III do § 1º.

Aqui fica claro que o legislador sepulta a utilização das modalidades caução, títulos da dívida pública e fiança bancária como opções de garantias a serem entregues pelo contratado na execução de obras e serviços de engenharia, caso seja do interesse da Administração Pública.

Em verdade, o legislador está apostando as fichas na modalidade de seguro-garantia, dando uma moldura nova a garantia de execução contratual.

A ênfase à essa modalidade é clara ao verificarmos no glossário do PL n° 6.814/17 que a única garantia que se faz referência é o seguro garantia.

Art. 5°LII – seguro-garantia: seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado;

 

E a escolha dessa modalidade se apoia na possibilidade de atribuir a seguradora a responsabilidade pela inexecução contratual, tanto é que está previsto no PL que se a obra não for concluída será aplicada multa à seguradora equivalente ao valor integral da garantia.

A propósito Modesto Carvalhosa, em brilhante obra, assim se manifestou acerca das peculiaridades do seguro garantia nas obras públicas[21]:

Nos contratos de obra pública as apólices de performance bond são contratadas em favor da Administração, hipótese em que a seguradora elabora criteriosa avaliação da subscrição da apólice com fundamento no projeto básico respectivo e no perfil, expertise e capacidade da empresa licitante (pretendente tomador) para, assim, resguardar-se dos riscos envolvidos na apólice. Sinaliza a seguradora à Administração com segurança, a capacidade de performance do tomador. Com tal conduta, a seguradora resguarda os interesses da Administração na respectiva de amortização do investimento público e atendimento às expectativas da sociedade, além de fomentar a melhora qualitativa dos projetos – básico e executivo – sucessivamente elaborados.

 

Em seguida, o mesmo autor apresenta as vantagens para Administração Pública de exigir essa modalidade de seguro.

Dentre os objetivos pretendidos com a utilização dos performance bonds emitidas em favor da Administração Pública encontram-se: a) garantia de preço, da qualidade e dos prazos contratados; b) amortização do capital, ou seja, o retorno do investimento público respectivo; c) fomento à exigência de projeto básico consistente e, na sequência, de projeto executivo, apresentados, ambos, com qualidade técnica apta a assegurar a viabilidade da obra, o preço e a qualidade técnica apta a assegurar a viabilidade da obra, o preço e a qualidade contratada pela Administração; d) comprovação do licenciamento ambiental; e) incentivo à resolução de questões fundiárias, previamente à celebração do contrato.

 

Como podemos ver, o PL dá uma roupagem moderna ao seguro, que passa a ter a seguradora como coadjuvante na execução contratual, tanto é que está estipulado no normativo que ela terá livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal; fiscalizará a execução do contrato principal e atestará a conformidade dos serviços e dos materiais empregados no cumprimento dos prazos pactuados; realizará auditoria técnica e contábil e requererá esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento.

É sabido que a inadimplência na área de obras de grande vulto tem causado prejuízo incalculável para Administração Pública. A crise econômica, agora paroxística, veio para ficar e torna-se necessário proteger as contratações públicas dos inadimplentes. Assim, a previsão do seguro garantia na modelagem sugerida pelo PL é interessante e resolve, em parte, o nó górdio da fiscalização de contratos.

Com efeito, há que se avaliar se o mercado securitário vai abraçar essa reforma ambiciosa, pois há setores refratários a contribuir com essa nova moldura do seguro garantia nas obras. Vozes dissonantes afirmam que o percentual de 30% exigido pelo PL está em descompasso com o mercado, que não se aventurará a cobrir valores vultosos de uma obra, com todos os percalços que ela pode sofrer durante a execução contratual.

Assim, a argumentação sedutora do seguro garantia no formato posto pelo PL merece maior reflexão. Não há dúvida de que teremos a participação de um novo ator compromissado com o cumprimento do ajuste e uma miríade de benefícios, sendo louvável essa mudança.

Enfim, precisamos do consenso entre os interessados, caso contrário estaremos diante de um fracasso retumbante, letra morta, mais uma pirueta para resolver os vários problemas enfrentados pela Administração Pública.

 

[1] O PL  n° 6.814/17 se encontra em tramitação na Câmara dos Deputados, depois de já ter sido aprovado pelo Senado, por meio do PL n° 559/13.

[2] Santana, Jair Eduardo. Camarão, Tatiana. Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos. Ed. Fórum: BH, 2015, p. 50.

[3] O art. 84, § 5º, do PL n° 6.846/17, reitera a previsão da perda da garantia no caso do adjudicatário se recusar, sem justificativa, em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração.

 

[4] “9.1.39. em obediência à Lei no 8.666/93, art. 55, VI c/c art. 66, caput, mantenha atenta observação acerca da validade das garantias contratuais fornecidas pelos contratados, resguardando o direito da Administração caso necessite utilizá-las”.(TCU, Acórdão nº 265/2010 – Plenário).

[5] Santana, Jair Eduardo. Camarão, Tatiana. Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos. Ed. Fórum: BH, 2015, p. 50.

 

[6] A esse respeito, recomendamos leitura do livro: Santana, Jair Eduardo. Camarão, Tatiana. Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos. Ed. Fórum: BH, 2015, p. 50.

[7]  Niebuhr, Joel de Menezes. Licitação e Contrato Administrativo. 2ª ed. ed. Belo Horizonte: Forum, 2011. p. 681.

[8]  Indique os requisitos legais para a apresentação de títulos da dívida pública como garantia do contrato, conformando-os, assim, às exigências do art. 56, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, com a redação dada pela Lei nº 11.079/2004 (TCU, Acórdão nº 597/2008 – Plenário).

[9] A respeito, é importante destacar alerta feito por Rodrigo Vesule Fernandes:[9] “No seguro garantia caso o sinistro tenha origem judicial, o ressarcimento só será feito após sentença transitada em julgado. Se o sinistro, mesmo que de ordem trabalhista, tenha origem na constância do contrato e seu quantum seja apurado extrajudicialmente, sem que uma ação tenha sido ajuizada, seu ressarcimento será extrajudicial e direto, por ser sinistro causado pelo simples descumprimento de cláusula contratual (por exemplo: descumprimento de cláusula que versa sobre a obrigatoriedade de pagamento de salários dos funcionários por parte da contratada)”. (FERNANDES, Rodrigo Vesule. Garantias contratuais. Exigências, limites, modalidades e execução. Informativo de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba, n. 240, p. 169-172, fev. 2014.)

 

[10] Idem.

[11] “6.3.2 Análise: A exigência de garantia está adstrita ao poder discricionário do Administrador, considerando, é claro, o interesse público. É o que se depreende do art. 56 da Lei de Licitações. No entanto, se tal prestação é estabelecida no instrumento convocatório e no termo contratual, como nos casos em exame, o Administrador não pode deixar de exigi-la alegando seu poder discricionário, pois que vinculado aos termos do edital e do contrato. A não exigência da prestação da garantia, nesses casos, implica grave infração à norma legal e regulamentar”. (TCU, Decisão nº 473/1999 – Plenário).

[12] Exija, como condição necessária à assinatura de contratos e termos de aditamento, de comprovação de que tenham sido prestadas as garantias previstas no instrumento convocatório, na forma do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 (TCU, Acórdão nº 1.573/2008 – Plenário).

[13] A garantia oferecida em dinheiro deverá ser restituída, após o recebimento definitivo do contrato, devidamente atualizada.

[14] O Termo definitivo somente deve ser produzido quando a execução do serviço estiver completamente concluída (TCU. Acórdão nº 1.667/10).

[15] O Termo definitivo somente deve ser produzido quando a execução do serviço estiver completamente concluída (Acórdão nº 1.667/10).

[16] Segundo o TCU, caberá à Contratada a escolha da garantia que irá entregar: “Como o art. 56 da Lei nº 8.666/93 prevê que podem ser adotados como garantia contratual a caução em dinheiro, a fiança bancária ou o seguro-garantia, as licitantes têm total liberdade para adotar qualquer uma dessas modalidades de garantia”.  (Acórdão nº 1.424/2003).

[17] TCU, Acórdão nº 1.544/2004 – 2ª Câmara.

[18] O art. 6°, inciso XX, do PL n° 6.814/17 estabelece que obras, serviços e fornecimentos de grande vulto são aqueles cujo valor estimado seja superior a R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais).

[19]Art. 98. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

  • 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração a responsabilidade por seu pagamento e não pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
  • 2º Para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração poderá prever a aquisição de seguro-garantia ou efetuar depósito de valores em conta vinculada.
  • 3º O edital poderá exigir seguro adicional abrangendo a cobertura pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, caso em que os trabalhadores serão beneficiários da apólice, devendo tal cobertura ser obrigatória nos casos em que a Administração seja tomadora de serviço para a execução indireta de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem a área de competência do órgão ou da entidade.

 

[20] Art. 89, § 4º: Nas obras e nos serviços de engenharia de grande vulto, exigir-se-á seguro- garantia com cláusula de retomada no percentual de 30% (trinta por cento) do valor inicial

 

[21] Afonso Celso Pastore e outros. Perfomance bonds: quebra e interlocução direta entre agentes públicos e privados na execução de contratos administrativos. Infraestrutura: Eficiência e Ética. Editora Elsevier. 1ª ed. Rio de Janeiro, 2017, p. 205 a 232

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