A utilização de cláusula restritiva nas licitações e o direcionamento nas contratações públicas

É possível verificar, em algumas unidades administrativas, a inclusão de cláusulas restritivas para o direcionamento premeditado das licitações. As justificativas para essa conduta nefasta vêm ensombrecidas pelos resultados a serem obtidos ou pela segurança da contratação. É importante desnudarmos as nebulosas negociações para aferirmos o real interesse dessa limitação mercadológica.

Há de ficar claro que a Lei n° 8.666/93 veda expressamente no seu art. 3º, § 1º, inciso I, “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, (…) ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (…)”.

Numa busca rápida na jurisprudência do Tribunal de Contas da União é possível levantar várias decisões determinando a glosa das despesas decorrentes do uso indevido de cláusulas restritivas, que acabam por alijar do processo licitatório potenciais interessados.

Para se ter uma ideia da construção jurisprudencial acerca desse tema, ilustro alguns exemplos:

I – Exigência de estrutura física, na localidade onde os serviços/bens serão prestados/fornecidos.

Essa exigência só poderá ocorrer quando for tecnicamente justificável, e se necessário para garantir a qualidade no atendimento à contratante, em vista da natureza do objeto da licitação. Com efeito, as circunstâncias que levam a essa limitação de participantes no certame devem estar comprovadas nos autos. (TCU, Acórdãos 26/2007 – Plenário; 703/2007 – Plenário; Acórdão n° 1296/2017-Plenário)

 

II – Exigência de retirada do edital unicamente na sede da prefeitura municipal

Trata-se de cláusula restritiva à competitividade do certame, pois dificulta a participação de interessados e encarece a licitação, já que vai ser incluído no valor final da proposta comercial, as despesas decorrentes do deslocamento até a unidade administrativa. Além disso, o art. 5°, inciso II da Lei n° 10.520/02 veda expressamente essa exigência.

 

III – Exigência de Visita Técnica

Está consolidado, na jurisprudência do TCU, o entendimento de que a exigência de atestado de visita técnica limita o caráter competitivo do processo licitatório. Segundo a Corte de Contas, a vistoria ao local da prestação dos serviços somente deve ser exigida quando imprescindível, devendo, mesmo nesses casos, o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico da licitante de que possui pleno conhecimento do objeto, das condições e das peculiaridades inerentes à natureza dos trabalhos.

Enfim, a exigência de atestado de visita técnica sem a devida motivação e sem oferecer às licitantes a alternativa de apresentar declaração de que sua opção de não realizar a vistoria não prejudicaria a consecução do objeto, é ilegal. (TCU, Acórdão n° 866/2017 – Plenário)

 

IV – Exigência de Requisitos de qualificação técnica correspondentes a mais de 50% dos quantitativos

A jurisprudência da Corte de Contas entende ser cláusula restritiva à competitividade do certame a presença nos editais de requisitos relacionados à qualificação técnica correspondentes a mais de 50% dos quantitativos que serão executados por meio do objeto licitado.

 

V – Comprovação da experiência das Licitantes a uma tipologia de obra específica

O TCU entende irregular a delimitação pelo edital de tipologia específica de obras para fins de comprovação de capacidade técnica de licitante, devendo ser admitida a apresentação de atestados que demonstrem a realização de empreendimentos de natureza similar ao objeto licitado.

Vale a pena, no caso, transcrever parte da decisão do TCU que espelha essa restrição.

“Como se observa, o edital restringiu a comprovação da experiência das licitantes a uma tipologia de obra específica, no caso rodovia, e mais, delimitou a aceitação dos atestados a um tipo definido de contrato, no caso gestão ambiental, ou seja, que os serviços de supervisão, assessoramento e execução de programas ambientais tivessem sido realizados no âmbito de contratos na área de gestão ambiental, sem, contudo, apresentar qualquer justificativa para tais restrições. No caso, não se vislumbram motivos para afastar a comprovação da capacidade técnica das empresas mediante serviços similares executados em outras obras lineares, a exemplo das ferroviárias e das hidroviárias, e nem mesmo que os contratos fossem exclusivamente de gestão ambiental.

Tal imposição se mostra contrária à legislação vigente, art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, e a jurisprudência dessa Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos 1.839/2007, 1.502/2009 e 1.733/2010, todos do Plenário”.

VI – Limitação do número de atestados para fins de capacidade técnico operacional

A esse respeito, o TCU já se pronunciou. Vejamos:

Como já apontado pela jurisprudência deste Tribunal de Contas, uma das condições para a limitação do número de comprovantes é a demonstração, devidamente fundamentada, de que o aumento de quantitativo do serviço acarreta, necessariamente, uma dificuldade no cumprimento do prazo do contrato ou no gerenciamento do empreendimento, capaz de comprometer a qualidade ou a finalidade almejada na contratação (Acórdão 2.150/2008, 1.636/2007 e 2.359/2007, todos do Plenário). Conforme o Acórdão 1.636/2007-TCU-Plenário, dirigido ao próprio Dnit: “9.3.2.2 justifique, nos processos administrativos correspondentes à licitação, a limitação do número de atestados a serem aceitos na fase de qualificação técnica, nos termos do art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, quando entender necessário incluir tal disposição em seus editais.”

Ainda nesse sentido o Acórdão 2.150/2008 – TCU – Plenário:

9.7.2. somente limite o somatório de quantidades de atestados para a comprovação de capacidade técnico-operacional dos editais nos casos em que o aumento de quantitativos do serviço acarretarem, incontestavelmente, o aumento da complexidade técnica do objeto ou uma desproporção entre as quantidades e prazos para a sua execução, capazes de ensejar maior capacidade operativa e gerencial da licitante e de potencial comprometimento acerca da qualidade ou da finalidade almejada na contração da obra ou serviços…

 

 

VII – Exigência de Duplo Registro em Conselho de Fiscalização Profissional

A exigência de duplo registro em conselhos de fiscalização profissional fere de morte o caráter competitivo da licitação, pois deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação, bem como que é a atividade básica desenvolvida pela empresa o fator determinante para a obrigatoriedade do seu registro no respectivo conselho de fiscalização profissional. Nesse sentido cite-se jurisprudência dos nossos Tribunais (STJ, REsp 172898; TRF 2, 8ª Turma, AC 199902010519467; TRF-3, 4ª Turma, AC 73094; TRF-4, 4ª Turma, 1998.04.01.048338-6) e do TCU (Acórdãos 597/2007, 2816/2009, 1034/2012, 447/2014, 2769/2014 e 434/2016 do Plenário; 2377/2008-2ª Câmara; 2521/2003-1ª Câmara; Acórdão 447/2014-Plenário).

VIII – Cobrança exorbitante para aquisição de edital

A exigência de cobrança exorbitante para aquisição do edital viola o art. 5º, inciso III, da Lei n° 10.520/02, que estabelece que o valor não poderá ser superior aos custos o de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.

Como já decidiu o TCU, a prática de cobrança de valor abusivo para obtenção de edital presta-se, tão somente, a afastar eventuais interessados em participar do certame. A lei menciona expressamente a proibição de cobrança de editais em valores superiores ao custo da reprodução gráfica (art. 32, §5º, da Lei 8.666/1993). Ademais, no Tribunal já existe decisão consolidada neste sentido (Decisão TCU 235/2002-Plenário). (Acórdão n° 3190/2016 – Plenário)

 

IX – Exigência de prova de Quitação com o Conselho de Fiscalização Profissional

A exigência de prova de quitação com o conselho de fiscalização profissional afigurou-se ilegal, porque não há previsão na Lei 8.666/1993 nesse sentido, mas apenas a exigência de registro ou inscrição no conselho profissional. (Acórdão n° 2942/2016 – Plenário)

X – Exigência cumulativa de Atestados

A exigência cumulativa de atestados viola o princípio da competitividade. Nesse sentido é a orientação do TCU, que assim se manifestou:

7.5. A exigência dos atestados, da forma como foi delineada no edital, mostra-se restritiva à competitividade. Da maneira posta, a empresa deveria ter experiência em órgão da Administração Federal diverso de instituição de ensino, em universidade federal e em instituto federal de educação tecnológica concomitantemente. (Acórdão n° 11881/2016 – Segunda Câmara)

 

XI – Exigência de profissionais com habilitação específica e comprovação de pós-graduação

A habilitação técnica é comprovada mediante os atestados de capacidade técnica, direcionada à comprovação da capacidade da empresa de prestar o serviço.

A exigência, como condição de habilitação técnica, de profissionais com habilitação específica e comprovação de pós-graduação, mostra-se, de longa data, contrária à jurisprudência do Tribunal, tanto que já se consubstanciou na Súmula TCU 272, que prescreve que no ‘edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato’. (Acórdão 4786/2016 – Primeira Câmara)

Mesmo para aqueles serviços que, por lei, devem ser fiscalizados por entidade profissional, a exigência de registro deve se dar somente no momento da contratação, a fim de atender ao princípio constitucional da universalidade de participação em licitações e de evitar impor custos prévios e desnecessários aos licitantes, consoante precedentes nos Acórdãos 772/2009-Plenário, 992/2007-1ª Câmara, 979/2005-Plenário. (Acórdão 4786/2016 – Primeira Câmara)

 

XII – Exigência de número mínimo dos Atestados

 

O TCU entende que o estabelecimento de número mínimo de atestados viola a Lei de Licitações e Contratos (Acórdãos 298/2002, 351/2002, 330/2005, 539/2007, 739/2007, 167/2006, 1.706/2007, 43/2008, do Plenário, e os Acórdãos 1.873/2007, 1.526/2008 e 1.593/2010, da 2ª Câmara).

 

XIII – Exigência de prazo mínimo dos Atestados

 

É vedada a exigência de apresentação de atestados com limitação de tempo,

uma vez que o § 5º do art. 30 da Lei 8.666/93 veda expressamente a exigência de comprovação de atividade ou aptidão com limitação de tempo ou de época (TCU, Acórdão n° 4786/2016 – Primeira Câmara)

 

 

XIV – Exigência de profissional do Quadro Permanente

É vedado exigir, para comprovação da qualificação técnica, que o profissional pertença ao quadro permanente da empresa, sendo suficiente a comprovação da existência de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum. (Acórdãos 2.297/2005; 597/2007; 2.553/2007; 141/2008; 381/2009 e 1.041/2010, todos do Plenário; Acórdão n° 2.297/2005 – Plenário).

 

Fica evidente, nesse artigo, que foquei exclusivamente nas restrições relacionadas a qualificação técnica. Fato é, que temos muitas outras limitações sendo utilizadas nos editais relacionadas a qualificação econômica, jurídica, fiscal, em manifesto descompasso com a Lei n° 8.666/93.

Não há dúvida, que os editais têm sido utilizados como salvo-conduto para restringir a participação de potenciais interessados, violando o caráter competitivo da licitação, em observância ao princípio da isonomia e comprometendo a busca da proposta mais vantajosa para Administração Pública.

A exigência da qualificação técnica tem amparo na Lei de Licitações e Contratos e deve ser aplicada quando se fizer necessário. O que não é admissível e não merece encômios é a inclusão de exigências que não pretendem garantir a qualidade da contratação, mas, sim, direcionar a contratação para determinado licitante.

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